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21 de Agosto de 2019

A distinção entre servidores públicos e empregados públicos

Lucas Araujo, Advogado
Publicado por Lucas Araujo
há 4 anos

RESUMO

Este texto visa estabelecer a distinção entre os regimes jurídicos que regem a atuação do cargo e do emprego público, assim como, entre os conceitos de servidor público e empregado público. Além disso, visa esclarecer como se dá a aplicação destes regimes na administração pública, com o desígnio de elucidar tais questões diante do crescimento de profissionais que almejam deixar o serviço privado na busca de uma possível estabilidade.

Palavras-chave: Empregado Público, Servidor Público, Administração Pública.

INTRODUÇÃO

Está determinado, de maneira pacificada, a distinção entre as categorias existentes dos tipos de serviços de administração pública. De maneira ampla, se dividi em duas espécies: servidores públicos e empregados públicos.

A primeira espécie está debelada a um regime jurídico, submetido a um estatuto, definido em lei cogente, que norteia toda atuação do servidor diante das atribuições delegadas à sua função, e impossível de ser modificado por via contratual. Já na segunda espécie, apesar da denominação de emprego público, não estão submetidos a um estatuto, e sim ao regime celetista, contudo, jugulados por normas previstas pela Constituição Federal para investidura deste tipo de atuação.

Os empregados públicos são todos os titulares de emprego público (não de cargo público) da Administração direta e indireta, sujeitos ao regime jurídico da CLT, daí serem chamados de "celetistas". Não ocupam cargo público e sendo celetistas, não têm condição de adquirir a estabilidade constitucional (CF, art. 41), nem podem ser submetidos ao regime de previdência peculiar, como os titulares de cargo efetivo e os agentes políticos (...)[1]. (PROBST, [s. D] apud MEIRELLES, 2002)


[1] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 21ª ed. São Paulo: Malheiros, 2008.

Desta forma, independentemente do tipo de vínculo ou regime jurídico, é importante ressaltar, que e em ambos os casos, o que está em jogo é o interesse do Estado, uma vez que, tanto este quanto aquele, operam como instrumentos de atuação estatal.

É importante deixar claro que, apesar da investidura do regime de cargo ser prevalecente na administração pública, na qual se exige o ingresso por meio de concurso público, não há de se descriminar a atuação daquele que ingressa de outra forma, ou é gerido por outro regime, já que tanto um quanto o outro, estão imbuídos de edificar a prestação de serviços público para a administração pública.

Neste sentido preleciona Meirelles (2008):

“Logo, o que se há de concluir é que, embora o regime de cargo tenha que ser o normal, o dominante, na Administração direta, autarquias e fundações de Direito Público, há casos em que o regime trabalhista (nunca puro, mas afetado, tal como se averbou inicialmente, pela interferência de determinados preceitos de Direito Público) é admissível para o desempenho de algumas atividades; aquelas cujo desempenho sob regime laboral não compromete os objetivos que impõem a adoção do regime estatutário como o normal, o dominante."

CARGO, EMPREGO E FUNÇÃO

Dentro deste contexto o primeiro passo é diferenciar de maneira mais detalhada os conceitos de cargo, emprego e função pública.

Cardoso (2011) estabelece as seguintes definições:

Cargo públicos -"são as mais simples e indivisíveis unidades de competência a serem expressas por um agente, prevista em número certo, com denominação própria, retribuídas por pessoas jurídicas de direito público e criadas por lei, salvo os serviços auxiliares do legislativo."

Emprego público -"passou a ser utilizada, também para designar uma unidade de atribuições, distinguindo-se pelo tipo de vínculo contratual, sob regência da CLT, enquanto o ocupante de cargo público tem vínculo estatutário, está contido na lei que instituiu o regime jurídico único."

Função -"podemos verificar que corresponde ao conjunto de atribuições as quais não corresponde nem a cargo nem a emprego, ou seja, trata-se de um conceito residual. De acordo com a constituição, quando se trata de função, tem-se que ter em vista dois tipos de situações: Função exercida por servidores contratados temporariamente, com base no art. 37, IX da CF, contratado para exercer uma função pública sem que a ela se corresponda cargo ou emprego, ou a função de confiança, na qual o servidor que ocupe cargo de provimento efetivo exerce atribuições de direção, chefia e assessoramento."

É devido saber que é de autonomia de cada ente da federação regular, organizar, e gerir as condições gerenciais de administração pública, no que cerne a investidura do funcionalismo, seja ele por intermédio de cargo, emprego ou função, obedecendo ao que é estabelecido por lei para cada caso.

AGENTES PÚBLICOS

Neste sentido, independente do regime jurídico de tutela para o funcionalismo público, qualquer um que atue em prol da administração pública, seja por meio de cargo, emprego ou função é denominado agente público.

Pelo exposto, concluímos que (agentes públicos são)[2] todos os que de alguma forma exerce função pública e independentemente da existência de vínculo e uma vez existindo são irrelevantes a forma de investidura e a natureza do vínculo que liga este agente à Administração Pública. (CARDOSO, 2011)


[2] Grifo nosso

A administração pública é detentora dos direitos de gerência acerca destas investiduras, tendo autonomia para ampliar, eliminar, ou dispor da maneira com achar necessário e conveniente, não sendo o agente apto para se rebelar acerca desta situação.

Apesar de já haver a definição dos diversos tipos de regimes jurídicos acerca das investiduras inerentes ao funcionalismo público, é importante observar que as espécies não se limitam somente a estas, pois existem diferentes categorias de agentes públicos atuantes no âmbito de todas estas espécies. São eles os agentes: administrativos, políticos, honoríficos e delegados. Contudo, a partir de um posicionamento mais novo estas disposições foram alteradas para agentes políticos, servidores públicos e particulares em colaboração.

A expressão agentes públicos é utilizada em sentido amplo e genérico, por tanto funcional, a partir dela podemos identificar suas espécies, e para entendermos melhor as categorias (ou espécies) de agentes públicos, faça-se necessário citar Hely Lopes Meirelles, que em sua obra clássica definiu quatro espécies, os agentes políticos, os agentes administrativos, os agentes honoríficos e os agentes delegados. Em uma posição mais moderna podemos citar Maria Sylvia Zanela di Pietro e Celso Antônio Bandeira de Mello que classificam as espécies da seguinte forma: os agentes políticos, servidores públicos, e particulares em colaboração com o poder público. (CARDOSO, 2011)

Regime jurídico – A despeito da diversidade de espécies e categorias, o regime jurídico é baseado em uma única categoria, na qual todos os trabalhadores da administração pública tenham os mesmo direitos perante cada esfera do governo, promovendo um sistemas de plano de cargo em acordo as suas atribuições, permitindo um repasse salarial justo. Neste mesmo sentido entende Cardoso (2011) quando afirma que o funcionalismo na administração pública:

exige regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da Administração Pública Direta, autarquias e fundações públicas, assim garantindo tratamento isonômico entre os servidores públicos, submetendo- os aos mesmos direitos e obrigações perante a entidade a que servem. O regime jurídico único requer o funcionalismo na administração em cada esfera governamental, seja estruturado com base num plano de carreiras fundadas num sistema de cargos classificados de acordo com suas atribuições, na mesma classe escalonadas em função da de maior complexidade dos cargos que a integrem. Possibilitando justa política remuneratória, considerando que o servidor não se limitará apenas ao aumento de suas remunerações mas também terá outras atribuições de mais responsabilidade.”

RESPONSABILIDADE DO AGENTE

Assim como qualquer outro cidadão, o agente público também está submisso a lei, neste caso, além das determinações gerais, o agente é regido por disposições específicas devido à sua atuação estar vinculada a administração pública. Neste sentido, há previsão de responsabilidade tanto na seara penal quanto na seara civil.

O Código penal tem disposições específicas para infrações praticadas pelo agente público e pelo particular, sendo alcançado como agentes todos aqueles que de alguma forma atuam no funcionalismo público, seja na investidura de cargo, função ou emprego, e que usem esta condição para tirar proveito no cometimento do ato ilícito.

A maioria dos crimes possíveis de serem praticados por estes agentes já se encontram previstos na legislação assim como a referida sanção. Vale ressaltar que para ser enquadrado como tal, o crime precisa ser praticado por agente, utilizando a investidura de sua função como proveito para prática do ato, ação essa destinada a lesar a administração pública.

Muitos dos crimes funcionais estão definidos no Código Penal (arts. 312 a 326), como o peculato, inserção de dados falsos em sistema de informação, modificação ou alteração não autorizada no sistema de informações, extravio, sonegação ou inutilização de livro ou documentos, emprego irregular de verbas ou rendas públicas, concussão, excesso de exação, corrupção passiva, facilitação de contrabando ou descaminho, prevaricação, condescendência criminosa, advocacia administrativa, violência arbitrária, abandono de função, exercício funcional ilegalmente antecipado ou prolongado, violação de sigilo funcional, violação de sigilo de proposta de concorrência. (CARDOSO, 2011)

O agente penalizado poderá sofrer as mesmas sanções previstas para qualquer um que cometa ilícito penal, como reclusão, detenção, sofrendo restrições de liberdade e de direitos, e em alguns casos até agravadas devido à condição de agente público.

No que tange a responsabilidade penal, que existem no ato ilícito penal, os mesmos elementos caracterizadores dos demais tipos de atos ilícitos, contudo há a existência de algumas peculiaridades: Relação de causalidade, ou seja, nexo causal, o ato ou omissão tem que gerar o dano ou perigo, não havendo a exigência do dano se concretizar, se o risco do dano acontecer já é o suficiente, como ocorre na tentativa e em determinados crimes que colocam em risco a incolumidade pública. (DI PIETRO. 2008)

No que cerne a responsabilidade civil do agente, fica imposto também ao servidor à obrigação patrimonial perante o estado ou a terceiro, e a cobrança do estado só deverá ser feita no caso da comprovação de um ilícito civil, que através de um processo administrativo iniciará as ações cabíveis contra o réu, dando-lhe todas as garantias estabelecidas por lei para a averiguação através de um processo justo.

No caso dos agentes públicos, o estado esta autorizado a instaurar processo auto-executório, no qual existe a possibilidade de desconto nos vencimentos do agente, caso este seja considerado responsável pelo ato ilícito. Alguns doutrinadores entendem ser possível independentemente do consentimento do servidor:

As leis estatutárias estabelecem procedimento auto-executório, pelas quais a administração pode descontar dos vencimentos a importância do ressarcimento do prejuízo, respeitando o mínimo necessário para garantir a dignidade humana. Desde que previsto em lei é perfeitamente válido e independe do consentimento do servidor, inserindo-se nas hipóteses de auto executoriedade dos atos administrativos, não retirando em hipótese nenhuma a importância do poder judiciário que pode ser implementado para responder a lide. Salientando que quando o servidor é contratado pela legislação trabalhista, verificamos no artigo 462 parágrafo 1 da CLT que o desconto só será efetuado com a concordância do empregado ou em caso de dolo. (DI PIETRO, 2008)

Outros entendem ser possível apenas com o consentimento do servidor:

Existe a necessidade da concordância do servidor, por que a Administração não pode pegar os bens de seus servidores e nem abater de seus vencimentos para ressarcir os prejuízos. Sendo necessário recorrer a Justiça com ação de indenização contra o servidor. (MEIRELLES, 2008)

E outros ainda defendem a necessidade de ser por via judicial:

“Celso Antonio Bandeira de Melo, diz que a execução do débito deve ser pela via judicial, mas no caso de faltar bens para quitar a indenização devida, a administração pode abater dos vencimentos do servidor, até dez por cento. Será então dividido em parcelas mensais até o valor de 10% dos vencimentos, até quitar completamente a Administração. Conforme determina o artigo 46 da Lei 8112/90. Se o dano for causado a terceiros, o servidor pode ser acionado diretamente, acionado solidariamente com o Estado ou o Estado ser acionado. Neste último caso o Estado pode propor uma ação regressiva. Cabe destacar que para Bandeira, a ação de responsabilidade civil é imprescritível." (CARDOSO, 2011)

Sendo assim, o que é importante saber é que no caso da responsabilização civil do agente público devido a dano causado a administração pública, com a comprovação de ilícito, culpa ou dolo e nexo causal, é lícito a execução junto ao provimento pago pelo próprio estado ao agente.

Uma vez que esta se tratando de responsabilidade civil é cogente citar as duas categorias, nas quais estarão submetidas as avaliações acerca do dano causado. Assim, há duas conjecturas que abordam a responsabilidade do agente público: objetiva e subjetiva.

Enquanto na segunda só há a obrigação de ressarcimento devido a dano causado por dolo ou culpa a primeira se edifica justamente na ausência desta necessidade para obter a garantia e o direito deste ressarcimento.

A responsabilidade civil objetiva pode ser compreendida como a responsabilidade que tem as pessoas jurídicas de direito público, Estado, e às pessoas jurídica de direito privado onde se enquadram as prestadoras de serviços públicos que nesta posição causarem danos a terceiros, de acordo com art. 37, § 6.º, da Constituição Federal. Nesse tipo de responsabilidade civil, não há de se questionar se o servidor agiu ou não com dolo ou culpa ao provocar o dano. Em todo caso o Estado deverá indenizar ao terceiro prejudicado, se este não foi o causador exclusivo do dano. Em suma, verificamos que a responsabilidade civil do Estado é objetiva ao passo que a responsabilidade civil do servidor público é subjetiva. (CARDOSO, 2011)

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Fica claro que, diante do exposto, a relação existente entre o emprego, cargo e função pública, é que todos são tutelados pela administração pública. Neste sentido, independente do vínculo e do regime ao qual este esteja submetido, estas investiduras são todas compostas por agentes públicos.

Apesar de ser considerada uma investidura inerente à administração púbica, o emprego acaba dando as suas atividades uma similaridade ao encontrado na iniciativa privada, ainda que o empregado seja considerado empregado público. Este empregado atua em empresas públicas, de economia mista, e etc, porém, sendo submetido ao que rege a Consolidação de Leis Trabalhistas – CLT, atuando assim como celetista.

Ou seja, apesar de público, a CLT estabelece um contrato entre empregado e empregador, oficializado pela assinatura da carteira de trabalho. Além disso, mesmo se tratando de emprego público não há a existência de estabilidade.

Já o cargo público surge a partir de uma determinação legal, diante da necessidade do Estado. Quem atua em cargo público é denominado servidor público, e não é investido por meio de contrato e sim de posse. Sua atuação é regida por estatuto e não pela CLT, que determina um regime jurídico único, plano de carreira e estabilidade.

Vale resaltar que ambos podem ser responsabilizados tanto civil quanto penalmente, sendo passíveis de sanções mais rigorosas por se tratarem de agentes públicos, no caso de obtenção de vantagem do cargo para o cometimento de atos ilícitos.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

CARDOSO, Eliane Gomes de Bastos; PEDRO, Nívea Simone de Freitas. Servidores Públicos: Um breve estudo. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 92, set 2011. Disponível em: http://www.ambito-jurídico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10324 Acesso em: 11 de julho de 2013.

Di PIETRO, Maria Sylvia Zanela. Direito Administrativo, 21ª. Ed., São Paulo: Atlas, 2008.

MEIRELES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 21ª ed., São Paulo: Malheiros, 2008.

PROBST, Marcos Fey. Consultoria- Parecer n.260. FECAM. [s. D]. Disponível em: http://www.fecam.org.br/consultoria/pareceres.php?cod_parecer=260 Acesso em: 11 de julho de 2013

PÚBLICOS, Empregos e Concursos. Diferenças entre emprego público e cargo público. 2007. Disponível em: http://www.empregospublicos.com/noticias/diferencas-entre-emprego-publicoecargo-público/ Acesso em: 11 de julho de 2013

SILVA, José Afonso da. Curso De Direito Constitucional Positivo, 14ª. Ed., São Paulo: Malheiros, 1997.

12 Comentários

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É muito temerário generalizarmos, pois podemos cometer injustiças. Existem muitos servidores públicos que vestem realmente a camiseta, como se costuma dizer. Eu tive o privilégio de trabalhar em dois serviços públicos (não concomitantes), como servidor estatutário, pois fiz concurso público e nos quais exerci atividades por mais de 40 anos e posso afirmar, sem medo de errar, que eu e também muitos colegas realmente vestimos a camiseta, batalhamos, conduzimos nossos trabalhos com esmero, honradez e muita dedicação, disso tenho orgulho de dizer. Caso haja alguma dúvida quanto ao exposto, é muito simples, faça um concurso público e verifique se realmente o funcionário público não trabalha! continuar lendo

Dr Lucas:
Parece-me que o Estado Brasileiro está sendo trocado do servidor público, pelo celetista. No caso celetista, como fica essa situação, diante da sua autoridade? será também, aqueles avisos que encontramos em todas as repartições públicas sobre o "desacato"?. Bem, se não são agentes públicos, também não devem dar voz de prisão por desacato. Confere. Da mesma maneira os empregados que trabalham nas Empresas de Economia Mista, pois, somos submetidos ao concurso externo, celetista, etc...: será também que não cabe o artigo da Lei Divina, quando Jesus Cristo respondeu que dai a Cezar o que é de Cezar, e a Deus o que é de Deus? continuar lendo

Prezado Mario,

Todo funcionário atuante no serviço público, seja estatutário ou celetista é um agente público, e no ato de suas funções, enquanto agente, não deve ser desacatado, pois está naquele momento garantindo a vontade do Estado.

Entretanto, seja para preencher vagas como servidor ou como empregado público, independente do regime de tutela, este deverá passar por concurso público.

A diferença entre um e outro se dá no regime jurídico que tutela o vínculo. Enquanto o vínculo de servidor exige um processo administrativo (denso) para que, nos casos expresso em lei, o servidor possa ser exonerado, o vínculo de empregado público, regido pela CLT, não faz tal exigência. Para este último, cabe decisão unilateral do empregador no caso de dispensa. Todavia, por determinação do STF, esta deve ser feita de maneira expressamente motivada.

Assim, diante de todas as outras questões que diferenciam um vínculo do outro, o que tentou-se ressaltar, é que apenas o vínculo de servidor gera e garante estabilidade, na maior parte das vezes, almejada nas realizações dos concursos, e não cabe aos empregados públicos o gozo deste direito.

Neste caso, apesar de ambos atuarem em prol do Estado, passar por concursos públicos para ingresso, e ter atividades afins; dar a Cézar o que é de Cézar, e a Deus o que é de Deus, é exatamente respeitar o estatuto, a CLT e a atual legislação, enquanto esteja vigente.

Um abraço. continuar lendo

O trabalhador privado trabalha muito e sustenta o funcionário público que não trabalha nada. Assim é em pais de terceiro mundo como o nosso. continuar lendo

Olá Karlos,

Me permita discordar em parte de você. Há bons e maus profissionais tanto no serviço público, quanto no serviço privado. Além disso, nem todo servidor e/ou funcionário público goza de bons salários, como a maioria de nós pensa. O que se deve buscar é a remuneração justa para todos, seja na seara pública ou privada, e exigir como contrapartida a boa prestação do serviço designado a este funcionário, seja atuante do âmbito público ou privado. continuar lendo

Há sim, bons e maus profissionais e o sistema administrativo os seleciona. No serviço público só ha uma primeira seleção, que é o concurso, depois é tempo de serviço, o que faz um nivelamento por baixo dos profissionais. A falta de meritocracia , metas , resultados etc... faz um trabalhador encostar. Portanto, o que não presta é o sistema, não as pessoas... afinal o maior incentivo para um funcionário é a possibilidade de perder o emprego. Ou não? continuar lendo

Dr Lucas, ótimo texto. Parabéns!
Só para esclarecer: servidor público estatutário tem direito de utilizar tempo anterior, em que exerceu função pública com base no art. 37, IX da CF, como tempo de serviço público para fins de contagem de tempo para aposentadoria?
Obrigada.
Katia continuar lendo

Olá Katia,

Se o exercício da função pública, anterior a CF/88, está enquadrado no que determina a ADCT 19, e foi o que gerou a incorporação do servidor à qualidade de estatutário, o tempo de atuação pode/deve ser englobado para fins de contagem de tempo para aposentadoria. Vale ressaltar, que o procedimento adotado para aposentadoria do servidor foi alterado pelas EC's 20/98, 41/03 e 47/05.

Sendo assim, o servidor que anteriormente à vigência da primeira emenda supracitada, tivesse atendidos todos os requisitos para aposentadoria, pode fazer uso deste direito a qualquer tempo, ainda que não tenha optado pela aposentadoria naquele momento. Aos que só preencheram os requisitos posteriormente, fica imposto às determinações das emendas já citadas. continuar lendo

Obrigada, Lucas. continuar lendo